LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 20/2022 OTORGA UNA NUEVA VÍA PARA LA OBTENCIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA A LOS NIETOS E HIJOS DE ESPAÑOLES, EXILIADOS O NO.

Por David Pino Fernández

Obtener la nacionalidad española puede ser un proceso largo y complicado, pero también es una gran oportunidad para aquellos que deseen vivir y trabajar en España de manera legal y permanente. En esta entrada de nuestro blog, exploraremos los diferentes requisitos y procesos necesarios para obtener la nacionalidad española.

Para empezar, es importante tener en cuenta que existen diferentes formas de obtener la nacionalidad española, y la que es más adecuada para usted dependerá de su situación individual. La nueva ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática establece en su disposición adicional octava una nueva y más amplía regulación de la concesión de nacionalidad española a los que han tenido ascendencia hasta el segundo grado ascendente con nacionalidad española.

En la misma ley se reformula lo dispuesto en la Instrucción de 4 de noviembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la Ley 52/2007, de 26 de diciembre y la Ley 20/2022, Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, para establecer unos nuevos criterios para el ejercicio del derecho de opción a la nacionalidad española.

Así, el derecho de opción que se regula en el Código Civil (CC) español es distinto al establecido en esta Ley 20/2022, así encontramos las siguientes diferencias:

  1. El derecho de opción de la Ley 20/2022 confiere la cualidad de español de origen, si bien adquirida de forma sobrevenida, con efectos desde su adquisición, sin carácter retroactivo.
  2. El artículo 20.1.b) del CC limita la posibilidad de optar a la nacionalidad española, excluir a descendientes de progenitores españoles que no puedan probar su nacimiento en España, lo que no sucede en la regulación de la Ley 20/2022.
  3. Existe un plazo para el derecho de opción de la Ley 20/2022 de dos años contados desde la entrada en vigor de la precitada ley.
  4. El derecho de opción de la Ley 20/2022 no requerirá la renuncia a la nacionalidad anterior en los términos establecidos en el derecho de opción del art. 23 del CC.

Sin embargo, la opción regulada en la Ley 20/2022 presenta las siguientes normas comunes con lo regulado en el art. 20.1.b) del CC.

  1. No hay exigencia de edad mínima para su ejercicio.
  2. Los mayores de edad, en todo caso, deben cumplir las condiciones exigidas en los artículos 20 y 23.

Fruto de la refundición de las distintas regulaciones se han originado distintos supuestos SUBJETIVOS para la posibilidad de la adquisición de la nacionalidad mediante el derecho de opción:

1º SUPUESTO: PARR. 1º DEL APARTADO 1º DE LA DISP. ADIC. OCTAVA LEY 20/2022.

“Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, podrán optar a la nacionalidad española a los efectos del artículo 20 del Código Civil”.

La reciente ley en su disposición adicional 8ª reconoce el derecho de opción a los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y además a los que hubieran nacido fuera de España cuyos ascendientes hubiesen renunciado o perdido la nacionalidad por sufrir exilio.

2º SUPUESTO: APARTADO 1.A) DE LA DISP. ADICIONAL OCTAVA LEY 20/2022.

“Los hijos e hijas nacidos en el exterior de mujeres españolas que perdieron su nacionalidad por casarse con extranjeros antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978”.

La pérdida de la nacionalidad española por matrimonio con extranjero venía establecida en el artículo 22 del Código Civil en su redacción originaria. Se permite a los descendientes de las mujeres que sufriesen esa pérdida de nacionalidad ejercer el derecho de opción.

3º SUPUESTO: APARTADO 1.B) DE LA DISP. ADICIONAL OCTAVA LEY 20/2022.

“Los hijos e hijas mayores de edad a quienes les fue reconocida su nacionalidad de origen en virtud del derecho de opción de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley o en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007”.

La declaración de opción, así como el juramento o promesa y, en su caso, la renuncia exigidos, serán formulados ante el Encargado de la Oficina del Registro Civil del domicilio del optante, que procederá a su calificación y, en su caso, a practicar la correspondiente inscripción. Entendemos que también serán aplicables para las Oficinas del Registro Civil en las oficinas consulares.

Con esto se abre una nueva posibilidad para quienes quieren obtener la nacionalidad y tenían abuelos o padres con nacionalidad española, que la perdieron por mor del exilio de la guerra o el abandono del país. La cuestión es que gracias a la Instrucción de 25 de octubre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública sobre el derecho de opción a la nacionalidad española, que establece una ampliación de la interpretación del derecho de opción, es decir, se entiende que es a los hijos o nietos de quienes perdieron la nacionalidad por mor de exilio o no.

NUEVO CASO DE ÉXITO DE ADVOCARE ABOGADOS: PRESCRIPCIÓN EN RECLAMACIONES DE TARJETA REVOLVING

Por Cristina Ceccarelli y David Pino

En Advocare Abogados nos alegra comunicar el éxito alcanzado en la defensa de uno de nuestros clientes frente a un fondo de recuperación de créditos que reclamaba una deuda generada por los intereses abusivos de una tarjeta revolving 7 años después de cancelarse la tarjeta.

Así, además de argumentar la inexistencia de la deuda por haber transcurrido el plazo de prescripción de 5 años, alegábamos frente al Juez la falta de transparencia en la redacción del contrato firmado entre la entidad financiera y nuestro cliente, pues no cumplía con las prerrogativas de la Circular del Banco de España 5/2012 (que impide que la letra con la que se redactan los contratos financieros sea inferior a 1.5 mm), así como la abusividad de la TAE aplicada al crédito por vulnerar la Ley de Represión de la Usura y ser manifiestamente desproporcionada respecto de los intereses aplicados en las mismas fechas para la celebración de los mismos contratos financieros.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sevilla, hace hincapié en el momento que ha de ser considerado el punto de partida para el cómputo del plazo de prescripción de cinco años (el llamado “dies a quo”), siendo este el día en el que la entidad financiera procede al CIERRE DE LA CUENTA y no el momento en el que se procedía a la cesión del crédito por parte de la entidad financiera al fondo de recuperación del crédito, como la actora, erróneamente, argumentaba.

La sentencia pone de manifiesto que no es posible considerar como método válido de interrupción de la prescripción la notificación remitida por la entidad EQUIFAX dado que no ha quedado probada fehacientemente su recepción por el destinatario.

En definitiva, habiendo transcurrido el plazo de cinco años sin que nuestro cliente recibiera notificación alguna respecto de la supuesta deuda, y no existiendo interrupción alguna de la prescripción, pues no se puede acreditar la recepción de la comunicación de EQUIFAX, el Juzgado declara la improcedencia de la reclamación por el fondo de recuperación de créditos a nuestro cliente.

Si has recibido alguna notificación de reclamación de deuda o tienes algún crédito o tarjeta revolving en la que le puedan estar aplicando intereses abusivos, no dude en contactar con nosotros.

DERECHO AL HONOR . INTERNET.MENORES. AEPD

PUBLICACIÓN DE IMÁGENES NO CONSENTIDAS EN REDES SOCIALES Y PÁGINAS WEBS

DERECHO AL HONOR . INTERNET.MENORES. AEPD

En los últimos tiempos el tráfico de imágenes y las publicaciones en redes sociales y páginas webs ha crecido de forma exponencial, y no parece que vaya a frenarse dicho crecimiento.

Con ello también han aumentado los casos en los que se producen intromisiones ilegítimas en la imagen y los datos de los usuarios, y las dudas sobre como poder proteger los mismos, y como poder reclamar la eliminación de los mismos.

Las imágenes son consideradas “datos personales” desde la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respeta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de datos (así como en los sucesivos), y en su tratamiento legal debemos tener en cuenta la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDyGDD), el Reglamento 2016/679 de la UE y la LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar a la propia imagen.

De toda esa normativa se puede vislumbrar que una publicación no consentida de imágenes en las redes sociales puede suponer una infracción de los derechos a la propia imagen y a la protección de los datos personales (dimanantes del artículo 18 de la Constitución Española), entendiéndose que el consentimiento para la toma de la foto es distinto al que es necesario para la publicación en redes sociales.

Sin embargo, la misma Ley Orgánica sobre derecho al honor encuadra las vulneraciones a través de tres criterios matizadores: las leyes, los actos propios del sujeto y los usos sociales. Por ello, la forma de uso y los actos de las personas en las redes sociales y páginas webs pueden interpretarse como la aceptación pacífica de la publicación de imágenes de terceros (esto puede suponer un atenuante o eximente de responsabilidad). Sin embargo, esto será valorado por los Juzgados y Tribunales, y en todo caso, por la AEPD, si se entiende que se ha producido una vulneración de los derechos a la propia imagen en aras de lograr  una supresión de las mismas imágenes.

1.- Es imprescindible un requerimiento previo…

Ya sea al responsable del tratamiento de los datos o persona que haya publicado en la página web o en caso de las redes sociales es posible dirigirse a los enlaces de soporte para ejercer los derechos de supresión de los datos personales.  Será importante para una futura reclamación, sea ante la AEPD o ante los tribunales de justicia o ambos, se establece como uno de los requisitos indispensable para su ejercicio.

2.- Si se desoye el requerimiento…

Dado que las redes sociales y las páginas webs son auténticos ficheros de datos, el conocimiento del tratamiento de información en los mismos entra dentro de las competencias de la Agencia Estatal.

El conocimiento del asunto por la AEPD puede llevar a la declaración de una infracción (en la mayoría de casos será leve), que puede suponer una multa pecuniaria de hasta 40.000 €. Las resoluciones de la AEPD podrán ser recurridas por los interesados.

3.- Y ante los Tribunales Civiles o Penales…

La sola publicación de las imágenes no supone a priori, ni una vulneración del derecho al honor ni la comisión de un delito per se, la naturaleza y tipología de las imágenes, la publicación o mensaje en las que se encuadren, la difusión y el lugar de publicación suponen, entre otros muchos, factores que determinarían la posibilidad de acudir a los tribunales civiles (en búsqueda de la defensa de los derechos al honor, la propia imagen y la intimidad) o en su caso penales (por la comisión de delitos de revelación de secretos y descubrimiento del artículo 197.7 del Código Penal, para lo que debe concurrir un grave menoscabo de la intimidad personal de esa persona.

4.- Y los menores de edad…

Todo lo citado anteriormente será aplicable para los menores de edad (especialmente los mayores de 14 años), con el añadido de la Ley Menor en España hace especial hincapié en la protección de los menores de edad “la publicación o difusión de menores en los medios de comunicación estará prohibida siempre que menoscabe su reputación o intereses, incluso cuando existe consentimiento para la toma de imágenes por parte del propio menor o de sus padres o representantes legales.”

Sobre los menores de 14 años se dispone que los tutores y los que ostenten la patria potestad son los que tienen que prestar el consentimiento (en caso de ser varios, la jurisprudencia habla que deben ser ambos, importante para casos de divorcio o separaciones legales).

La Ley de Protección del Menor ofrece la posibilidad de que los menores presten o dejen de prestar su consentimiento para tales publicaciones, algo sobre lo que no hay dudas en los mayores de 14 años, por lo que se recomienda recabar el permiso de esos menores mientras que sea posible o eliminarlas de las redes sociales en caso de que se solicite así por ellos.

Si ha tenido algún problema sobre esta cuestión, o quiere hacer valer sus derechos, no dude en contactar con nosotros.

CONTRATOS DE FINANCIACIÓN PARA LA INSTALACIÓN DE PLACAS SOLARES – por Cristina Ceccarelli – asesora jurídica

En estos últimos meses, el aumento del precio de la energía ha llevado consigo la proliferación de empresas que se encargan de la instalación de sistemas de aprovechamiento de energía solar con el objetivo de promover el autoconsumo, incentivado también por la aplicación de subvenciones públicas y por las diferentes opciones de financiación a largo plazo propuestas por las mismas empresas (en las que suelen intervenir como intermediarias).

No obstante, no siempre estas empresas actúan frente al consumidor con la diligencia y profesionalidad debida: puede ocurrir que la venta de la instalación de paneles solares se produzca sin antes haberse procedido a un estudio técnico de las características de cada vivienda, en aras de comprobar si efectivamente se reúnen los requisitos arquitectónicos y estructurales para soportar dicha instalación.

¿Qué ocurre si cuando el técnico de instalación acude a la vivienda se da cuenta que no pueden instalarse los paneles solares por motivos técnicos y el consumidor ya ha empezado a abonar las cuotas mensuales a la financiera?

Para encontrar una respuesta hemos de acudir a la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en cuyo artículo 26.2 se establece que «la ineficacia del contrato de consumo determinará también la ineficacia del contrato de crédito destinado a su financiación”. Sólo se requiere que ambos contratos, el de adquisición de bienes o servicios y el de financiación, constituyan una unidad comercial desde el punto de vista objetivo; y hay unidad comercial si la empresa de paneles solares reza como intermediaria en el contrato de financiación.

En definitiva, la ineficacia del contrato de instalación de paneles solares arrastra la ineficacia del contrato de financiación.

Por lo tanto, si el consumidor se ve envuelto en una situación parecida, puede reclamar en base al artículo citado tanto a la entidad de crédito como a la empresa instaladora de los paneles solares.

Si usted tiene problemas en relación con su instalación de paneles solares, no dude en contactar con nosotros.

LA IMPORTANCIA DE LA PERICIAL INFORMÁTICA EN LA APORTACIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA – por David Pino Fernández | Abogado

        En los últimos años ha crecido enormemente la importancia de los nuevos medios de prueba informáticos y electrónicos en el devenir de los procedimientos judiciales, es decir, cada vez es más común la aportación de chats de redes sociales, imágenes y otros contenidos de soporte informático, correos electrónicos, incluso bases de datos y ficheros informáticos. 

	Aunque la ley avanza a un ritmo distinto, usualmente menor, del que lo hace la tecnología, la realidad es que ya se están observando algunos cambios legislativos, y sobre todo doctrina y jurisprudencia al respecto de la aportación de esos nuevos medios de prueba. 

	Tradicionalmente se han venido a aportar esos medios de prueba a través de transcripciones físicas, es decir, a través de pantallazos, impresiones o adaptaciones; sin embargo, cada vez son más los Juzgados que, dependiendo de la materia, piden que se aporten los medios informáticos que albergan esos medios de prueba, y en su caso, informe pericial informático al respecto. 

	El Tribunal Supremo, en su sentencia STS 2047/2015 de 19 de mayo de 2015, entre otras, ha establecido la necesidad de llevar a cabo un informe pericial informático que acredite la identidad de los interlocutores, así como la integridad de la conversación mantenida a través de una red social, para que dicha conversación sea aceptada como prueba válida en un procedimiento judicial.
	
	Tal como recuerda esta sentencia,  “la  prueba  de  una  comunicación bidireccional  mediante  cualquiera  de  los  múltiples  sistemas  de  mensajería  instantánea  debe  ser  abordada con  todas  las  cautelas” y basa esta preocupación en la facilidad de manipulación  de  los  archivos  digitales  mediante  los  que  se materializa ese “intercambio de ideas”, amparándose en el anonimato y en la facilidad de creación de cuentas con identidades fingidas que habitualmente permiten las plataformas de redes sociales, haciendo posible de esta manera “aparentar una  comunicación  en  la  que  un  único  usuario  se  relaciona  consigo  mismo”.  Por ello, en caso de impugnación, se desplaza  la  carga  de  la  prueba  hacia  quien  pretende  aprovechar  la  idoneidad  probatoria de dichas conversaciones cuando éstas son aportadas al proceso mediante archivos de impresión. La sentencia concluye estableciendo de forma terminante que “será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”

	Así, son varias las leyes que aceptan y solicitan el uso de las periciales informáticas:

	1 . En el orden civil, la LEC artículos 335 a 352.

	2. En el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa, remite a la LEC, en su artículo 60.4, el desarrollo de las pruebas en el proceso contencioso administrativo a las normas generales establecidas para el proceso civil.
	3.- En el ámbito laboral, art. 93 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), si bien su disposición final 4ª establece que, para lo no previsto en la propia Ley, regirá como norma supletoria la LEC.

	4.- Por último, en el orden penal la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) regula lo relativo al informe pericial en artículos 723 a 725. 

	Aunque el peritaje informático no se ha dispuesto ni desarrollado específicamente y de forma separada a los otros medios de prueba en la normativa nacional, cada vez está tomando más fuerza la importancia de la pericial informática, a la par que los soportes informáticos cada vez son más complejos y que la jurisprudencia exige la presentación de los mismos; todo ello para que no se generen problemas en la cadena de custodia de la prueba yo en la integridad de la misma. 

Caso de éxito: Complemento por maternidad

Desde Advocare Abogados nos congratulamos de anunciar que hemos tenido éxito en nuestra primera reclamación de aplicación del complemento de maternidad para la pensión de uno de nuestros clientes, trabajador hombre, gracias a las prerrogativas dispuestas en la Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019.

El complemento por maternidad es un complemento que se vino a instaurar por la administración para la pensión de las trabajadoras mujeres que habían tenido dos o más hijos y que pretendía suplir las jornadas de permiso de maternidad y períodos de lactancia disfrutados que, sin embargo, fue declarado contrario al principio de no discriminación por la Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 y abrió la posibilidad de su solicitud también por los trabajadores hombres.

¿Qué requisitos son los necesarios para la petición del complemento de maternidad?

Para el éxito de la solicitud por trabajadores hombres del complemento de maternidad se deben cumplir los siguientes requisitos:

  • Haberse jubilado por pensión de jubilación o incapacidad permanente, entre el 2 de enero de 2016 y el 3 de febrero de 2021
  •  Haber tenido dos o más hijos: Es indiferente si los hijos sean o no mayores de edad, estén o no independizados. Basta con acreditar su nacimiento.
  • Que la madre de los hijos no percibe ese complemento en su pensión de jubilación  o incapacidad
  • Que no haya sido jubilación anticipada voluntaria.

Sirve también en todo caso la reclamación del complemento para los pensionistas de clases pasivas, gracias a su normativa específica.

¿Qué supone cobrar el Complemento por Maternidad?

El importe que supone el reconocimiento del complemento es un incremento sobre la pensión en los siguientes tramos:

  • 5% si tuviste dos hijos
  • 10% si tuviste tres hijos
  • 15% si tuviste cuatro o más hijos

Este importe se devengará con carácter retroactivo, desde la fecha de jubilación o hecho causante de la pensión hasta el momento de la solicitud y una vez aceptado el complemento, todos los meses hasta la muerte del pensionista.

¿Cuál es el procedimiento para la reclamación?

Se debe reclamar ante la Inspección de la Seguridad Social, en caso de no reconocerse por la administración, se presentará recurso de reposición y alzada. Frente a la resolución desestimatoria, se procederá a presentar recurso contencioso-administrativo. La prescripción de esta solicitud es de 5 años y las últimas sentencias están tomando como dies a quo la fecha de emisión de la Sentencia del TJUE (diciembre de 2019). No obstante, para evitar la prescripción del derecho, recomendamos agilizar la reclamación para evitar un pronunciamiento en contra del TS u otros cambios legislativos.

¿Y después de febrero de 2021?

Vista la sentencia europea, el legislador decidió cambiar el complemento por maternidad a complemento por brecha de género, siendo que este último ya permite el acceso directo de hombres y mujeres, pero no se puede cobrar por ambos progenitores, y la fecha de causa de la pensión debe ser posterior a febrero de 2021 para su aplicación.

Si se ha jubilado o la fecha de la causa de su pensión se ha dado entre el año 2016 y febrero de 2021 y todavía no ha solicitado el complemento de maternidad, sea hombre o mujer, no dude en contactar con nosotros para que le asesoremos con la solicitud.

Sin embargo, si la fecha jubilación o causa de la pensión es desde febrero de 2021 en adelante, igualmente le ayudaremos con la solicitud del complemento de brecha de género.

Advocare Abogados participa en el VI Congreso Internacional sobre Criminalidad Organizada Transnacional

El pasado 11 de octubre tuvo lugar el VI Congreso Internacional sobre Criminalidad Organizada Transnacional, donde Advocare Abogados estuvo presente gracias a la selección para su ponencia de un artículo escrito por nuestra compañera Cristina Ceccare.

Si no pudiste asistir, aquí te dejamos un resumen del artículo que Cristina Ceccarelli, abogada en Advocare Abogados, expuso sobre el Delito de Financiación de Terrorismo.

El análisis de nuestra compañera pretende, partiendo de la premisa de las conexiones existentes entre financiación del terrorismo y criminalidad organizada, destacar como los legisladores penales español e italiano han regulado el delito de financiación del terrorismo, determinando si cumplen con las exigencias requeridas por el legislador europeo.

Por lo que respecta a la vinculación entre financiación del terrorismo y criminalidad organizada, se trata de una amenaza dual que hoy en día protagoniza las agendas de seguridad internacional, presentándose como uno de los mayores focos de peligro para la democracia. Y por su propia naturaleza, es imposible de neutralizar desde un punto de vista exclusivamente estatal.

Por un lado, porque el terrorismo contemporáneo se presenta como un fenómeno sumamente complejo y difícil de tratar, que carece de raíces locales circunscritas y de una precisa identidad, cuyo campo de batalla es, potencialmente, el mundo entero.

Y por otro lado, porque la que podemos definir como nueva criminalidad organizada, se caracteriza por la destrucción de las barreras nacionales y por el desarrollo de lazos extra-nacionales.

Esa descentralización crea un punto de convergencia entre ambos fenómenos y ambas partes de la relación criminosa obtienen una serie de ventajas de su cooperación:

  • por un lado, los grupos terroristas para cumplir con sus objetivos políticos y llevar a cabo los ataques, necesitan de financiación; financiación que les es ofrecida por los criminales organizados, a través por ejemplo de trafico de droga, falsificación de tarjetas, robo con fuerza en propiedades y vehículos, falsificación de documentación (en suma, actividades de delincuencia común);
  • por otro lado, los criminales organizados a cambio de esa financiación piden protección en los negocios, o bien en las redes de transportes, o incluso la revelación de conocimientos relacionados con las estrategias terroristas, así como planes de supervivencia, capacidad de reacción, etc.

Por todo ello, en la materia juega un papel fundamental la visión de conjunto de la Unión Europea, la cual detecta que es de suma importancia tratar conjuntamente los dos fenómenos.

Entre las últimas intervenciones en esta materia, cabe señalar

  • la Directiva 1673 de 23 de octubre de 2018, relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho Penal,
  • la Directiva 843 de 30 de mayo de 2018 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo,
  • y la Directiva 541 de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo.

De manera que, para hacer frente a las nuevas tendencias de la amenaza terrorista, la Unión Europea cuenta con un amplio abanico de normas a acatar por los Estados miembros, procedentes de diferentes Directivas complementarias entre sí que, bajo distintos puntos de vista, intervienen en relación con la manera en la que se financian y ejecutan las operaciones de los grupos terroristas.

Por lo que respecta al delito de financiación del terrorismo, la abogada realiza una comparativa entre el Código Penal Español y en el Codice Penale Italiano, donde cada uno tipifican:

  • En el ordenamiento jurídico español, nos remitimos al artículo 576 del Código Penal, cuya última modificación se remonta a la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, la cual introdujo unos pequeños ajustes al Código Penal con la finalidad de atenuar las disconformidades presentes respecto del contenido de las últimas Directivas europeas en los ámbitos financiero y de terrorismo.
  • En el ordenamiento jurídico italiano, el delito de financiación del terrorismo se encuentra recogido en el artículo 270 quinquies.1 del Codice Penale, introducido por la Ley 153/2016, de 28 de julio, la cual, ateniendo a los compromisos internacionales asumidos por Italia, introdujo tres nuevos delitos en materia de terrorismo.

Empezando por las similitudes entre las dos regulaciones,

  1. tanto el legislador penal español como el italiano, acatan la fórmula utilizada por el artículo 11, apartado 2, de la Directiva (UE) 2017/541, castigando la conducta típica con independencia de que los fondos lleguen efectivamente a su destino y sean realmente utilizados. Se configura así un delito de mera actividad, el cual adelanta de manera significativa la punibilidad.
  •  Otra similitud la encontramos en que, tanto el Código Penal español como el Codice Penale italiano, en la descripción de las conductas típicas del delito de terrorismo se utilizan términos vagos y potencialmente omnicomprensivos, así como cláusulas de cierre genéricas e indeterminadas.
  • En el caso italiano “[…] raccoglie, eroga o mette a disposizione beni o denaro”,
    • En el caso español, se incluyen en el tipo doloso hasta siete verbos y la cláusula de cierre “[…] o realice cualquier otra actividad con bienes y valores […]”

Lo cual es susceptible de incluir, paradójicamente, cualquier tipo de actividad entre las conductas punibles.

En ese sentido, tanto el artículo 576.1 CP como elartículo 270-quinquies.1 adolecen de una grave falta de concreción y precisión, y se alejan de lo dispuesto por las Directivas europeas. Cabe recordar que aunque la actividad de financiación incluya, por su naturaleza, numerosas conductas, muchas de ellas reciben una respuesta penal concreta en otros tipos delictivos de terrorismo.

Un tipo penal debe ser claro, diáfano y definir con precisión la conducta que se quiere penalizar sin dar lugar a interpretaciones dudosas.

Entre las diferencias a destacar, la más significativa es la que concierne al elemento subjetivo del injusto.

Por un lado, el legislador penal español recoge en el artículo 576 CP un conjunto heterogéneo de conductas delictivas que pueden ser llevadas a cabo tanto con dolo (apartado 1) como por imprudencia (apartado 4), incluyendo en esta última la negligente omisión de los deberes emanados de la normativa sobre blanqueo de capitales y prevención de la financiación del terrorismo, es decir, las conductas omisivas de quienes se encuentran en la posición de garantes (entre ellos, abogados, procuradores, notarios, asesores fiscales y gestores financieros).

Se trata de una disposición que no responde a las exigencias de la Directiva 541 de 2017, pues esta requiere de manera explícita la concurrencia del elemento doloso, como requisito subjetivo esencial para que se dé el delito de financiación del terrorismo. Estas conductas no pueden constituir un delito de terrorismo en tanto carecen de intencionalidad, y por tanto, al carecer de ella, no pueden poseer naturaleza terrorista.

Por el contrario, en el Codice Penale italiano no se prevé una forma imprudente de comisión del delito de financiación del terrorismo. De manera que, a falta de previsión expresa en tal sentido, para que se configure la conducta típica, se requiere el conocimiento, por lo menos en el grado del dolo eventual, de que el sujeto, con la actividad de financiación llevada a cabo, está contribuyendo a realizar un específico hecho delictivo relacionado con el terrorismo.

Otra diferencia entre los dos ordenamientos la encontramos en relación con la respuesta punitiva prevista para la comisión del delito, pues el legislador penal español castiga la conducta con la pena de prisión de 5 a 10 años, con previsión de dos supuestos agravados, mientras que la respuesta punitiva del legislador penal italiano es más severa: de 7 a 15 años para las actividades de “recabar, erogar o poner a disposición”, y de 5 a 10 años para las actividades de “depósito y custodia”.

En definitiva,

se constata una vuelta de tuerca punitivista, plasmada en un adelantamiento de la barrera de la punibilidad, que responde a razones político-criminales y provoca una peligrosa extensión del derecho penal.

En particular,

  1. Tanto legislador penal español como legislador penal italiano deberían plantearsereformar el tipo objeto de este estudio y sustituir la cláusula de cierre genérica por conductas concretas y determinadas.
  • Por otro lado, y en aras de actuar conforme a las exigencias de la Directiva (UE) 2017/541, el legislador penal español debería suprimir el apartado 4 del artículo 576 CP, pues el legislador europeo requiere expresamente el elemento de la intencionalidad.

Además, las conductas delictivas del 576.4 CP pueden ser reconducidas a la forma imprudente del delito de blanqueo de capitales, recogida en el artículo 301.3 CP, pues en ambos casos, estamos frente a conductas omisivas de quienes se encuentran en la posición de garantes.

A este respecto, cabe señalar que el delito de blanqueo de capitales, tal y como se encuentra recogido en el artículo 301 del Código Penal español, se diferencia de manera significativa respecto de lo que se recoge en el Codice Penale italiano, artículo 648-bis.

Y eso porque, en el caso español el legislador tipifica, por un lado, el blanqueo doloso en los apartados primero y segundo del artículo 301 CP, recogiendo hasta cinco comportamientos diferentes como constitutivos de blanqueo de capitales doloso; y por otro, en el apartado tercero recoge una forma de blanqueo imprudente [“Si los hechos se realizasen por imprudencia grave”].

Y en este último supuesto se deja al intérprete la tarea de analizar de manera detallada detallado las circunstancias del caso: cuando se trata de blanqueo imprudente el descuido de los deberes de diligencia debida tiene que ser manifiesto, grave, y no susceptible de valoraciones en abstracto; el riesgo que se produce como resultado de dicho descuido tiene que ser susceptible de provocar una lesión efectiva del bien jurídico protegido. De manera que, sólo se cometerá blanqueo imprudente cuando, pese a ignorar su origen, el sujeto activo debió haber presumido que los bienes tenían un origen ilícito.

Por lo que respecta al caso italiano, el reato di riciclaggio ex art. 648-bis CP italiano, nos demuestra de manera clara que, en Italia, NO EXISTE UNA FORMA IMPRUDENTE DEL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES.

El elemento subjetivo del injusto está constituido por el DOLO GENÉRICO: se requiere el conocimiento y la voluntad de sustituir, transferir el dinero que procede de actividades ilícitas, o llevar a cabo otras operaciones cuyo objetivo es ocultar la procedencia de los fondos.

Si bien hay autores que consideran que el delito de blanqueo de capitales pueda llevarse a cabo con dolo eventual, lo cual se produce cuando el sujeto activo visualiza la concreta posibilidad, aceptando el riesgo, de la procedencia delictiva del dinero recibido e invertido, según la opinión de un buen sector de la doctrina, es inaceptable afirmar la existencia de un delito de blanqueo por dolo eventual. Puesto que el objeto del dolo en el delito de blanqueo de capitales es el evento peligroso, el sujeto activo tiene necesariamente que tener conocimiento pleno de la procedencia ilícita del bien. Por otro lado, se trata de un delito de mera conducta y de peligro concreto, por lo cual la acción del sujeto activo tendrá que resultar concretamente idónea para disimular el origen ilícito de los bienes; consecuencia lógica es la imposibilidad de que el delito se configure en una forma omisiva o que pueda configurarse un concurso omisivo en conductas activas.

En este sentido se ha pronunciado también la Corte di Cassazione italiana, en su sentencia de 26 febbraio 2019, n. 8473, según la cual “integra il delitto di riciclaggio il compimento di operazioni consapevolmente volte ad impedire in modo definitivo od anche a rendere difficile l’accertamento della provenienza del denaro, dei beni o delle altre utilità […]”. Una vez más aparece el elemento de la intencionalidad.

Ceccarelli concluye su análisis diciendo que las legislaciones vigentes constituyen un claro ejemplo de la tendencia del actual discurso penal, dominado por el interés en establecer niveles máximos de seguridad, aunque ello provoque la flexibilización de los derechos y garantías constitucionales. Como advierten algunos autores como Muñoz Conde, el legislador parece volver a introducir en el ordenamiento la vieja y denostada figura de los delitos de mera sospecha, difícilmente compatible con los principios básicos de un Estado de Derecho como la intervención mínima y la proporcionalidad de las penas.

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Indemnización por despido en caso de divorcio, ¿qué corresponde a cada cónyugue?

Una de las primeras sentencias en firme de 2019 de nuestra compañera Carmen Perea versa sobre este tema.

   El supuesto de hecho era un matrimonio casado en gananciales y divorciado, en el que el esposo, dos años después del divorcio, es despedido y recibe una cuantiosa indemnización por despido.

   La esposa, al conocer dicha indemnización, reclama que la ganancialidad de la misma, en el porcentaje correspondiente a los años del matrimonio en comparación con el tiempo total en que estuvo trabajando. En su demanda se hacía alusión a la Sentencia previa del Tribunal Supremo con fecha de 28/05/08.

   Recibida la demanda por nuestro cliente, nuestra compañera revisa sus estudios, cuestionando que hubiese podido haber alguna modificación doctrinal que no hubiese tenido en cuenta. Para ello examinó detenidamente la Sentencia del Alto Tribunal que servía de base a la demanda del contrario.

Y aquí, desde Advocare Abogados señalamos la importancia de leer las sentencias en su integridad, pues ahí estuvo el error de la demanda contra nuestro cliente, ya que había extraído algunos párrafos sin analizar toda la resolución.

La sentencia sobre la que se basaba la ex-esposa y demandante señala: la indemnización cobrada por D. xxx en virtud del despido en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio.”

Pero lo que no se tuvo en cuenta fueron los periodos en el que fué percibida la indemnización, ya que si esta se da tras la disolución del matrimonio no entra a formar parte de los bienes gananciales

Por ello, en nuestra contestación a la demanda aportamos la sentencia alegada de contrario en su integridad, no extractada como había hecho el demandante, y el resultado fue una sentencia íntegramente estimatoria con condena en costas a la parte actora.

A esto podemos añadir que debido a la cuantía reclamada del contrario las costas que ha de sufragar la demandante serán muy cuantiosas.

La sentencia, que ya es firme, ha sido dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Sanlúcar la Mayor, Autos 650/2017, y viene a reiterar la dilatada jurisprudencia y doctrina jurisprudencial en este tema:

“Sobre la cuestión de la naturaleza ganancial o privativa de la indemnización por despido de uno de los cónyuges se ha pronunciado nuestro alto tribunal, dejando zanjada la cuestión con el establecimiento de dos criterios. Un primer criterio de carácter temporal, determinado por el momento de percepción de la indemnización, y otro de carácter material en el que viene a discriminar atendiendo al tipo o naturaleza de la propia indemnización por despido.»

«El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió.»

Como os comentábamos desde Advocare Abogados, estos dos elementos son:

  1. La fecha de percepción de la indemnización: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración,
  2. mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe.
  3. «Debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles, mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter.»

Por todo lo anterior la sentencia concluye «Teniendo en cuenta el primero de los criterios, el criterio temporal, al haberse percibido la indemnización por despido con posterioridad a la disolución del matrimonio y de la sociedad de gananciales, se ha de concluir que la misma tiene carácter privativo y no carácter ganancial.”

Recuerda, si te encuentras en una situación en la que tienes dudas con respecto a esta y otras cuestiones legales, en Advocare Abogados estamos a tu entera disposición.

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